将尼斯分类和《区分表》视为推定“类似商品”的客观标准并否认“类似商品”认定的主观标准。相反,“类似商品”认定最终需取决于多方面、综合性的主观标准。我国的司法实践中多个判决从商品之间“功能上的辅助性或互补性”、“搭配或配套使用的关系”、“产品与零部件的关系”、“原料或工具的关系”、“商品之间的竞争关系”等方面认定“类似商品”,这些都是值得借鉴的主观标准。同时,“类似商品”认定主观标准的适用还可参考以下要点:
其一,商品的类似程度越高,越容易造成消费者的混淆。诉争商品的类似度越高的,造成消费者混淆的可能性就越大,判定侵权行为成立的概率也就相应增大。同时,诉争商品的类似度越高的,原告对其他影响“造成消费者混淆的可能性”主观判断的因素之证明也会相应减少。
其二,“类似商品”的认定本身不应考虑诉争商标的驰名程度。“类似商品”是商标侵权判定考虑的要素之一,诉争商标的驰名程度也是商标侵权判定考虑要素之一,两者共同影响商标侵权的判断,不存在因果关系。诉争商标驰名程度越高的,消费者产生混淆的可能性就越大,这与诉争商品的类似程度并无关系,不宜以诉争商标的驰名度来扩展类似商品的范围。此外,我国对注册驰名商标采取跨类保护,如果可以根据商标的驰名度而扩展“类似商品”的范围,那么驰名商标的跨类保护就毫无意义。
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